El Derecho Penal y la criminalización
de la protesta social*
Por Eugenio Raúl Zaffaroni
La presente sentencia decide una cuestión sumamente delicada, porque en el actual momento, el criterio mayoritario acaba criminalizando una de las formas más corrientes de protesta social. Su trascendencia, por ende, no es meramente técnica. Conscientes de la dificultad de comentar una decisión de esta naturaleza por quien integra la misma sociedad en que habrá de repercutir, procuraremos limitar la incorporación de datos de realidad a lo estrictamente necesario y objetivable por ser de público y notorio.
Marina Schifrin habría participado en una protesta pública que perturbó la circulación por una ruta por cerca de una hora y media, aunque existían vías alternativas de circulación a unos trescientos metros (dato que la mayoría no tiene por probado, pero al que igualmente le niega relevancia), y eso habría causado la demora en la partida de dos vuelos del aeropuerto local.
Los dos votos mayoritarios consideran que está incursa en el delito tipificado en el art. 194 Ver Texto CPen., en tanto que el voto minoritario estima que prácticamente, se ha caído en una desuetudo por la generalización del comportamiento y la tolerancia de las propias fuerzas policiales que no hacen nada por hacer cesar la comisión en los múltiples casos producidos.
Todos los votos se detienen en dos niveles de análisis: el de la tipicidad objetiva y el de la antijuridicidad de la conducta. El voto en minoría formula una consideración sobre la culpabilidad. Nos ocuparemos de los tres niveles de análisis, aunque consideramos que el caso debiera ser correctamente resuelto en el primero de ellos.
1. En cuanto a la tipicidad objetiva, concluye la mayoría, con cita de varios autores, que no es necesario el peligro para los bienes ni para las personas, o sea que basta cualquier perturbación de la circulación, con interrupción de ésta, aunque haya vías alternativas, y con cualquier duración, para configurar la tipicidad objetiva del art. 194 Ver Texto.
En base a la frase sin crear una situación de peligro común, se deduce, en pretendido contrario sensu, que no es necesario ningún peligro para la vida, la salud o los bienes de las personas. En tal sentido, cabe entender que el tipo del art. 194 Ver Texto no sería de peligro sino de lesión, y que ésta se produciría sobre el bien jurídico de los habitantes que son lesionados al no poder transitar durante una hora y media por la vía usual de circulación, o que se verían obligados a hacerlo por otra.
Creemos que esta interpretación del art. 194 Ver Texto no es la correcta. Sin crear una situación de peligro común, en el contexto del capítulo de los Delitos contra la seguridad de los medios de transporte y de comunicación, no puede entenderse como equivalente a sin ningún peligro, sino como con un peligro que no sea común, es decir, con peligro individual.
Esto es así, básicamente por tres razones: a) La primera de ellas es que la lesión al derecho a no sufrir retrasos en el transporte configuraría un delito contra la seguridad de los medios de transporte, lo que no es verdad.
b) La segunda es que si el delito crease un peligro individual, habría que entender que este peligro es indiferente: daría lo mismo que la interrupción o perturbación lo crease que no lo crease, o sea que el tipo despreciaría bienes mucho más importantes que el derecho a no sufrir retrasos.
c) La tercera es que, si bien pueden sancionarse las conductas que causan atraso a los pasajeros y transeúntes, para ello existen otros niveles de legislación constitucionalmente habilitados. Si se trata de rutas nacionales y se entiende que es materia federal, el Congreso de la Nación, tal como lo hace en otras muchas materias (aduanera, por ejemplo), puede tipificar contravenciones federales, pero no puede considerarlo un delito contra la seguridad de los medios de transporte, simplemente porque ésta no está para nada lesionada ni puesta en peligro.
Dado que la inconstitucionalidad es el último recurso al que debe apelarse, deben agotarse previamente las posibles interpretaciones constitucionales, dado que todas las leyes deben ser interpretadas dentro del marco de la Constitución. Por ello, la única que es compatible con nuestra Constitución (LA 1995-A-26) y con el principio de ofensividad establecido en el art. 19 Ver Texto, es que el art. 194 Ver Texto exige un peligro para las personas que no pueda calificarse de común.
Cabe aclarar que no entraremos a la intrincada construcción galimática del peligro abstracto, porque creemos que todos los peligros son concretos y que el llamado abstracto no pasa de ser una presunción de peligro, o sea, un peligro que no es tal y, por ende, es lesivo del principio de ofensividad.
En síntesis: entendemos que la interrupción típica exige la prueba de algún peligro para las personas o los bienes, que nada tiene que ver con el derecho a no llegar tarde, cuya lesión se puede sancionar por otras vías (una contravención federal), pero no a través de este tipo penal.
Aunque no se le asigne el mismo valor interpretativo, cabe aclarar que como cuarta razón confirmatoria de la interpretación que formulamos, pueden citarse los antecedentes históricos y legislativos del art. 194 Ver Texto. Es necesario puntualizar al respecto que, en este caso, la incuria del legislador es fuente de desconcierto de los magistrados e incluso de algunos doctrinarios.
En efecto: pese a que en la Exposición de Motivos de la llamada ley 17567 (ALJA 1968-A-458) se cita una cantidad considerable de textos extranjeros y antecedentes nacionales, el art. 194 Ver Texto es una creación vernácula del texto de 1967 que, por otra parte, poco aclara en los siete renglones que le sirven de fundamentación, donde ni siquiera se ocupa de precisar el sentido de la controvertida frase sin crear una situación de peligro común. Si se nos permite un paréntesis político, diría que los argentinos sufrimos la falta de criterio y técnica de todos nuestros legisladores penales, tanto de facto como constitucionales, con las graves consecuencias del posterior desconcierto de la jurisprudencia.
A la letra, en la pobreza franciscana o jaimista de esa fundamentación, se afirma que impedir el tránsito en una carretera es ciertamente un hecho delictuoso. Establecido este dogma sin ninguna otra explicación, se agrega una obviedad: es menos grave que levantar los rieles del ferrocarril. Sin duda.
El artículo tiene como único antecedente el art. 251 del proyecto de 1960, que reproduce textualmente, cuya Exposición de Motivos es mucho más escueta aún: «Hay mucha diferencia entre el hecho de parar un tren y el de hacerlo descarrilar, para poderlos reunir a ambos bajo las mismas escalas penales, según lo hace el Código Penal». Esto revela que desmembraba la disposición del Código Penal y, por supuesto, parar un tren hace casi medio siglo producía peligro para las personas, porque las señales se daban manualmente y no había controles electrónicos de tráfico y señalización, alteraba todo el plan de tráfico ferroviario y potenciaba la posibilidad de errores humanos fatales. Pero eso no justifica que se hubiesen incluido genéricamente todos los transportes por tierra sin precisar la cuestión del peligro, dando lugar a que los jueces puedan entender que abarca verdaderos injustos que no podrían ser más que contravencionales.
Si la carretera interrumpida por Marina Schifrin lo hubiese sido por un camionero que se lanzó a la carretera con el vehículo en pésimo estado pensando a ver si llego y perdiendo una rueda a poco andar, quedando cruzado en la ruta durante dos horas hasta que lo removieran las grúas policiales, es poco probable que hubiese sido condenado por el tipo del art. 194 Ver Texto cometido con dolo eventual. Sin embargo, en ese supuesto sería más razonable, porque el peligro para las personas sin duda habría existido, aunque no emanado de la interrupción sino de las pésimas condiciones del camión.
El impresionante arsenal de Códigos que la Exposición de Motivos de la llamada ley 17567 cita, no hace más que confirmar lo que decimos y, en consecuencia, el descuido en que incurrieron los redactores, pues todos ellos son delitos de daño o de peligro y muchos, lamentablemente, no tienen nada que ver con la materia prohibida en el art. 194 Ver Texto vigente.
El art. 342 del proyecto de Villegas, Ugarriza y García (1881) decía: «El que voluntariamente rompa camino de fierro, o coloque en él cualquier cuerpo que impida el tránsito de las locomotoras o vagones, o los haga salir de los rieles, o emplee cualquier otro medio con este fin, sufrirá prisión mayor si el hecho no tuviese lugar» (Conf. Zaffaroni y Arnedo, «Digesto de Codificación Penal Argentina», 1996, 2/p. 157). El art. 215 del Código de 1886 lo reprodujo y el art. 218 de ese Código, también citado como referencia, penaba la destrucción de líneas telegráficas (íd., 2/p. 240).
El art. 256 del proyecto de Coll-Gómez de 1937 parece tener poco que ver con el art. 194 Ver Texto vigente: «Se impondrá prisión de seis meses a dos años al que, por cualquier medio, perjudicare la seguridad o el funcionamiento normal de un establecimiento o de una instalación destinada a distribuir al público agua, luz, fuerza o calor. Si del hecho resultare perjuicio, no sólo para el establecimiento o instalación, sino, también, para el servicio público, se impondrá prisión de dos a seis años» (íd., 4/p. 718).
El art. 216 Código uruguayo requiere que se afecte la regularidad de los transportes públicos: «El que de cualquier manera, fuera del caso previsto en el artículo anterior, ejecutare hechos que pusieren en peligro la seguridad o la regularidad de los transportes públicos, por tierra, por aire o por agua, será castigado con seis meses de prisión a seis años de penitenciaría». El art. 217 citado por los proyectistas requiere expresamente peligro para la seguridad: «El que, de cualquier manera, atentare contra la regularidad de las comunicaciones telefónicas, telegráficas o inalámbricas, poniendo en peligro la seguridad de los transportes públicos» (Reta, Adela y Grezzi, Ofelia, «Código penal de la República Oriental del Uruguay», 1984, Montevideo, p. 103).
El art. 262 Código Vargas de Brasil exige que se ponga en peligro otro transporte (si bien agrega impedirle o dificultarle, se entiende que son formas del peligro). El art. 268 del viejo Código peruano lo exigía expresamente: «El que, intencionalmente, impidiera o perturbare la circulación pública, especialmente la circulación en las vías públicas, o por agua o por aire y pusiere a sabiendas en peligro la vida o la salud de las personas, será reprimido con prisión no mayor de dos años».
El art. 167 Código mexicano contiene una pluralidad de hipótesis, siendo la que más se aproxima la de su fracción III, que claramente implica peligro: «Al que, para detener los vehículos en un camino público, o impedir el paso de una locomotora, o hacer descarrilar ésta o los vagones, quite o destruya los objetos que menciona la fracción I, ponga algún estorbo, o cualquier obstáculo adecuado».
El art. 249 del viejo Código español no se refería a las carreteras y exigía lesión: «Los que causaren desperfectos en los caminos de hierro o en las líneas telegráficas o telefónicas, o interceptaren las comunicaciones o la correspondencia, serán castigados con la pena de prisión menor» (contiene otras hipótesis ajenas al caso).
El art. 237 Código suizo es idéntico al viejo Código peruano citado (conf. Ancel, Marc y Marx, Ivonne, «Les Codes Pénaux Européens», t. III, p. 1972). El art. 291 Código griego no se refiere a la circulación por carretera: «El que intencionalmente perturbe la seguridad del funcionamiento de ferrocarriles o de la circulación» marítima o aérea. Además, establece la escala penal según que el hecho haya causado peligro común para los bienes, para la vida de una persona o la muerte de alguien (íd., t. II, p. 764). El art. 223 del antiguo Código polaco se refiere al que «dificultare o imposibilite la utilización general de las instalaciones de utilidad pública, destinadas a los transportes públicos o a las transmisiones públicas», y el art. 224 abarca los hospitales e instalaciones públicas de agua, luz, calor o energía (íd., t. III, p. 1504).
En síntesis: todos los antecedentes conducentes requieren daño o peligro, lo que confirma la única interpretación constitucionalmente admisible en nuestro sistema.
Cabe considerar, en el plano del análisis de la tipicidad objetiva, la referencia que el voto en minoría hace a la circunstancia de la generalización de comportamientos análogos a los de Marina Schifrin y a la indiferencia de las autoridades, que no sólo los toleran, sino que, como sabemos y es del dominio público, proceden a cuidar a las personas, se limitan a preservar los bienes y negocian con los protagonistas de las protestas. Este fenómeno es lo que hemos llamado principio de respeto histórico al ámbito legal de lo prohibido. Aunque insistimos que, a nuestro juicio, en el caso se trata de una atipicidad objetiva, es bueno resaltar el progreso que representa la apertura jurisprudencial de este criterio en una sentencia, y aunque sea en un voto minoritario.
Creemos que una ley se sanciona en un determinado contexto histórico (cultural, social, tecnológico, económico, etc.), es decir, en una realidad social determinada. El orden jurídico cambia y la realidad social también. En ocasiones, cambios de cualquier naturaleza pueden dar lugar a que el tipo penal que al momento de su sanción abarcaba un ámbito de prohibición determinado, pase a abarcar otro de amplitud muchísimo mayor y en ocasiones que involucran a casi toda la población. Cuando se opera un fenómeno de esta naturaleza, que desvirtúa el ámbito legal de lo históricamente prohibido, a veces en forma ridícula, es función judicial imponer el respeto a ese ámbito. El legislador establece el ámbito de lo prohibido, pero no puede establecerlo por omisión, especialmente cuando resulta irracional. Este fenómeno tiene lugar, por ejemplo, con el «reproduzca» del art. 72 ley 11723 Ver Texto (ALJA 1853-958-1-268) de Propiedad Intelectual: en 1933 se entendía hacer una edición de la publicación, porque no había otra forma de reproducir, pero no puede aplicarse a la reproducción por fotocopiadora actual efectuada para uso personal, porque en tal caso todos los estudiantes, profesores y profesionales estaríamos incursos en ese delito en forma harto reiterada.
El voto en minoría señala un fenómeno parecido. No se trata de una desuetudo, sino de una ampliación del ámbito prohibido inusitada, que debe ser reducida por la potestad judicial con respeto de su originario sentido y alcance histórico. Además, un tipo penal no es una trampera cazabobos, sino que debe aplicarse regularmente, y no para sorprender a quien arbitrariamente se quiera atrapar y dejar impunes al resto.
2. Planteada la cuestión en los términos en que acabamos de hacerlo, creemos que no existe en el caso problema alguno de antijuridicidad, porque directamente la conducta es atípica. No obstante, podría plantearse el problema si se tratare de una carretera provincial o si el Congreso Nacional sancionase una ley tipificando una contravención federal.
No ignoramos que existen diversas opiniones doctrinarias, muy respetables, que plantean la cuestión desde la perspectiva del ejercicio legítimo de un derecho del inc. 4 del art. 34, lo que lleva a considerar el llamado conflicto de derechos y, en definitiva, se desemboca en consideraciones sobre su ejercicio regular del tipo de las que se formulan en el voto mayoritario.
Si mediase una disposición contravencional, dado que los Códigos de esta naturaleza suelen aplicar supletoriamente los principios de la parte general del Código Penal, se plantearía el mismo problema al analizar la antijuridicidad y con los mismos textos legales.
Cuando se trata de resolver la cuestión por la vía de la remisión genérica del inc. 4 del art. 34, inmediatamente se apela al consabido argumento de que no existen derechos absolutos, lo que no resuelve nada, porque si bien nadie tiene absoluto derecho a expresarse públicamente como quiera, tampoco existe un absoluto derecho a no sufrir atrasos. Nadie sanciona a las compañías aéreas que operan en nuestro territorio e incluso a las de servicio internacional que cancelan vuelos sólo porque no tienen suficiente pasaje y nos transportan con horas y días de demora, perturbando gravemente la regularidad de su servicio e interrumpiéndolo por más tiempo que el del hecho de la sentencia. De cualquier modo, planteada la cuestión en estos términos, es verdad que por el mero derecho a expresar nuestras ideas y protestas, no podemos ejercerlo arbitrariamente, como, por ejemplo, no podríamos entrar a una radioemisora y obligar a que nos dejen hablar ante los micrófonos abiertos.
Creemos que el problema de la antijuridicidad, frente a una eventual tipicidad contravencional, debe resolverse por vía del inc. 3 del art. 34, y no por el 4. Efectivamente, planteada la cuestión frente al estado de necesidad justificante, es una clara cuestión de hecho resolver en cada caso cuál es la entidad del mal que se causa y la del que se evita, lo que impone una ponderación de lesiones que indica la solución particular.
No nos cabe duda de que existe un supuesto de justificación por estado de necesidad cuando la protesta que motiva la expresión pública que perturba el tránsito es determinada porque los reclamantes se hallan en límites de pobreza con miseria, no hay respuestas institucionales razonables a sus pedidos, los medios no se hacen eco de sus reclamos, es decir, están condenados a sufrir males inminentes y graves, algunos irreversibles, y no tienen forma de llamar la atención pública acerca de sus reclamos y las autoridades competentes tampoco proporcionan soluciones que resuelvan o atenúen sus necesidades. Negarles el derecho a causar molestias o retrasos a quienes están llamando la atención para resolver problemas de alimentación o porque se están quedando sin atención médica, sin fuentes de trabajo necesarias para la subsistencia o sin escuelas para sus hijos, significa incurrir en una ponderación de males poco razonable, porque sin duda los males que quieren evitar son mucho mayores que los que causan. Frente a ello, no se puede reclamar el respeto a la ley por parte de los autores de la protesta, cuando la omisión del Estado viola la ley y los coloca en situación de necesidad que no están obligados a tolerar.
Por otra parte, no se trata sólo de valorar la jerarquía de bienes jurídicos, sino que, además, se ha observado con acierto que los males que quieren evitar esas personas suelen ser permanentes, en tanto que los que causan (lesión al derecho a no sufrir atrasos en el tránsito) son eminentemente transitorios (conf. Ferreyra, Raúl G., «Tensión entre principios constitucionales. A propósito de los piquetes en la vía pública. ¿Abuso o ejercicio regular de los derechos constitucionales que parecen antagonizar?», ponencia al Encuentro de profesores de Derecho Constitucional, noviembre de 2001, publicado en Lecciones y Ensayos).
En síntesis, no se trata de averiguar si ejercían regularmente un derecho, sino si se hallaban en un estado de necesidad justificante. El ejercicio de un derecho constitucional es un problema que debe resolverse en el nivel de la tipicidad, o sea, de la antinormatividad, porque un derecho constitucional nunca puede ser prohibido, pero lo que se trata de averiguar es si existía un permiso que neutralizaba el alcance de la prohibición típica. En tal caso, deberán ponderarse los males en cada caso, en función de lo dispuesto sobre el estado de necesidad justificante.
3. Aun cuando menos necesario sea analizar el nivel de la culpabilidad, tampoco podemos pasar por alto la referencia que el voto en minoría hace con respecto a este carácter, porque resulta interesante y progresista en la jurisprudencia nacional, dada la incorporación de un innegable dato de realidad social. Ponderamos este criterio, porque creemos que no puede hacerse un análisis dogmático jurídico sin los datos de la realidad, salvo que se pretenda caer en un autismo constructivo sumamente peligroso, porque llevaría a emitir sentencias para un mundo imaginario o alucinado, pero en ningún caso real.
El respeto histórico al ámbito legal de lo prohibido provocaría una reducción del campo abarcado por la norma prohibitiva y, por ende, excluiría la tipicidad objetiva de la conducta. Pero incluso en caso de que no se llegue a esa consecuencia, con sagacidad se releva la generalización de la conducta y el comportamiento singular de la autoridad de aplicación, al contemplar impasible su realización y negociar en lugar de interrumpirla, como una circunstancia condicionante de un error de prohibición. Efectivamente, sería muy difícil excluir un error invencible de prohibición frente a un comportamiento que se torna cotidiano y que no es interrumpido por la autoridad competente, o, mejor, sería arduo probar la conciencia de la antijuridicidad en el caso.
Es del todo sobreabundante, pero cabe también señalar que si en la ponderación de males del estado de necesidad, por alguna circunstancia, se excluyese la justificación, se podría aun reflexionar sobre el estado de necesidad exculpante del art. 34 inc. 2 parte final.
